Cuidado Personal (Tuicion) en Chile

Cuando la madre y el padre viven juntos, a ellos le corresponde en conjunto el cuidado de los niños

Cuando decimos en conjunto, nos referimos a que ellos deben procurar con la mayor equidad posible, involucrarse en la crianza de sus hijos.

Como es lógico, el cuidado de los hijos es complejo, pero a la vez siempre satisfactorio:

Contiene un sin número de  aspectos, los cuales vienen a conformar una perfecta aptitud para el correcto desarrollo material, corporal, espiritual, y afectivo de ellos.

Pero el tema que acá nos importa, es en el supuesto en donde los padres lamentablemente, ya no viven juntos, o nunca lo hicieron.

Este es el supuesto que trataremos en este artículo, para despejar todas las dudas, y pueda también, tomar decisiones mas acertadas, al momento de pasar por esta compleja situación.

Partiremos definiendo que se entiende por Cuidado Personal en nuestro país de la manera más clara posible:

Concepto de Cuidado Personal en términos simples.

La ley con el pasar del tiempo, quiso esquematizar, estos diferentes aspectos del cuidado personal de los hijos de la siguiente manera.

Aspectos más importantes el cuidado personal:

• Brindarles una buena crianza.
• Deber de corregirlos y aconsejarlos.  
• Deber de darles un sustento económico para cubrir  sus necesidades básicas, como lo son: vivienda, alimentación, educación y recreación.
• Deber de administrar los bienes, y representarlos en cualquier instancia que se requiera, sea extrajudicial o judicial. Esto se llama patria potestad.

(Por ejemplo la madre que demanda de alimentos al padre. No es ella quien demanda, si no son los hijos, en representación de la madre. Pero como ellos no puede valerse por sí mismos, el que demanda es quien tenga a su cargo el cuidado del o los hijos).

Entonces con estos aspectos podríamos definir Cuidado personal como  derecho y deber que los padres tienen de amparar, defender y cuidar la persona del hijo o hija menor de
edad y participar en su crianza y educación

¿A quien le corresponde el cuidado personal?

Con la nueva ley de cuidado personal, del año 2013 (Ley amor de papá) , que vino a modificar ciertos artículos del Código Civil,  el principio que quiso consagrar fue el:

El principio de corresponsabilidad parental bajo la modalidad llamada “Cuidado Personal Compartido”:

Esto quiere decir que tanto el padre como la madre son quienes deben procurar el cuidado de los niños lo más equitativo y equiparado posible, mientras se encuentran separados.

La ley se refiere a ella modificando el artículo 225 del Código Civil como:

Un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

Por tanto: Antes de entrar en discusiones o problemas sobre quién se hará cargo de los hijos, la ley quiere invitar a los padres a darse una primera solución o alternativa , donde ellos conjuntamente se podrán hacer cargo de sus hijos.

Incluso para establecerlo legalmente, basta con que el abogado redacte una escritura pública y la inscriba al margen de la partida de nacimiento de los hijos en el Registro Civil.

O puede ser el caso que al momento de divorciarse de mutuo acuerdo, establecerlo de esa manera y también será válido.

Esto es muy importante ya que esta modificación legal  vino a romper el antiguo sistema, donde no se daba esta opción, simplemente establecía que cuando  los padres no vivían juntos, el cuidado correspondía a la madre.

Cuidado Personal a cargo de terceras personas.

Si los padres están inhabilitados para cuidar a sus hijos, se seguirá un orden de parentesco, respecto a los familiares más cercanos, como abuelos o tíos.

Sobre este punto, hay que demandar y comprobar que los padres no están habilitados para cuidar y criar a sus hijos (lo explicaremos en detalle un poco más adelante).

¿Qué pasa si los padres no quiere compartir el cuidado personal de sus hijos?.

Acá entramos de lleno al tema de cuidado personal cuando existen conflictos.

La ley establece simplemente que a falta de acuerdo, el cuidado personal corresponderá al padre o la madre que actualmente esté conviviendo con los hijos.

Este es el llamado “Cuidado Personal de Hecho”, ya que no existe ninguna sentencia o documento que acredite de manera formal dicho cuidado, pero tiene completo valor, por el hecho de vivir con los hijos.

Si los padres nada dicen respecto a quien se queda con los hijos, o si no hay acuerdo, por mientras el padre o madre que conviva con los hijos tiene el cuidado personal de ellos.

Decimos “por mientras”, porque siempre se podrá reclamar ese cuidado personal. Pero si no se reclama,  el cuidado personal corresponderá a ese padre o a esa madre que viva con los hijos.

Esto es importante, porque como habíamos señalado unas líneas antes, la ley antigua establecía que el cuidado personal de los hijos, correspondía a la madre simplemente, pero lo que acá se está apuntando es al interés de los niños y no una situación de género.

Antiguamente, podía pasar que la madre abandonara el hogar común quedándose el padre con los hijos: El padre, obligadamente debía demandar o acordar con  la madre el cuidado personal de los niños, para que el cuidado personal pudiera producir sus efectos.

Criterios importantes para obtener el cuidado personal de los hijos.

La ley describe varios puntos para decidir quién de los padres se quedará con el cuidado personal de los hijos; no solo son estos los que deben tenerse presente.  Pueden ser muchos más, pero la ley recoge los más relevantes para poder determinarlo.

En todo caso, el juez deberá ver en conjunto todos estos puntos, dándole un mayor o menor valor atendiendo a su criterio (este criterio deberá ser fundado).

Vamos a señalar a continuación los más importantes, de una manera que sea más fácil de entender. Veamos:

1. La Vinculación Afectiva que tenga el o los hijos con sus  padres y las demás personas de su entorno familiar.

2. La aptitud o las capacidades que tengan los padres para asegurar el bienestar de los hijos, darles un entorno adecuado, según la edad que tengan los niños.

3. Si el padre que no tenía a sus hijos a cargo, contribuyó dentro de sus posibilidades, a la manutención de estos hijos (por ejemplo pagó alimentos, sin que sea demandado).

4. Por su parte si el padre o madre que vive junto a los hijos  contribuyó a que ellos pudieran mantener una relación directa y regular con su otro padre (visitas).

5. La Opinión que tengan los hijos (es muy punto sumamente importante, ya que el juez escuchará a los hijos, atendido su grado de madurez, con qué padre se lleva mejor).

6. Los informes sicológicos que se hayan ordenado a hacer en juicio.

7. La aptitud de los padres antes y durante la tramitación del juicio respecto a llegar a un acuerdo.

8. El domicilio de los padres, también es un punto a considerar, por ejemplo si los niños estudian en Santiago y tienen ya sus relaciones interpersonales y el padre que vive en Antofagasta y reclama el cuidado personal prefiriá en Santiago. Esto poniéndonos en el supuesto que ambos padres están en las mismas condiciones.

Ojo aquí: Todos estos puntos no deben ser tratados uno por uno en particular, por ejemplo si un padre contribuyó desde siempre con los alimentos, no significa que inmediatamente tenga el cuidado personal.

El juez deberá valorar todos los puntos en su conjunto, como habíamos señalado anteriormente, de una manera armónica, lógica y fundamentada.

Pero toda esta valoración que hace el juez, debe siempre centrarse en el siguiente principio: El interés superior de los hijos.

Esto significa, que los puntos deberán ser valorados teniendo siempre presente que es lo más conveniente para lo hijos, por mucho que los padres quieran una y otra modalidad.

Las 4 vías legales para establecer el Cuidado Personal.

Partiremos por las más por las más sencillas y menos costosas que son Acuerdo por Escritura Pública y la vía de Mediación; y terminaremos con la más costosa, cómo podría usted imaginarse: La vía judicial.

Mutuo Acuerdo en Escritura Pública.

En este caso, a través de un escrito notarial (Escritura Pública), redactados por un abogado, los padres acuerdan de manera voluntaria regular el Cuidado Personal, la que puede ser de la siguiente forma:

• El cuidado personal será compartido.
• El cuidado personal será de cargo exclusivo del padre o la madre.

Hay que tener presente, que en el caso de que el cuidado personal sea cargo exclusivo de uno de ellos, deberá regularse también, el régimen de visitas (Relación Directa y Regular), que tendrá derecho el padre que no tenga el cuidado personal del o los hijos.

Aquí no se requiere, como en los alimentos, una aprobación judicial.

Esto es un trámite más sencillo, donde una vez redactada la escritura, ésta deberá inscribirse en el Registro Civil en un plazo de 30 días a la fecha que se firmó este acuerdo.

El camino de la Mediación.

Optar por este camino, supone que ya hay un desacuerdo entre padres, que a lo mejor podría llegar a buen puerto a través de un acuerdo.

Tal como lo habíamos señalado en nuestro artículo sobre visitas , este camino de la mediación cumple una doble función:

Primera Función.

Como instancia para evitar juicios: El mediador motiva a los padres a llegar un acuerdo sobre el futuro del cuidado de los niños. De ser así, el mediador levantará un acta de ese acuerdo, y lo enviará a tribunales para que se deje constancia de ese hecho.

Además en caso de que no se hayan regulado las visitas, se aprovecha esta instancia para también regularlos.

Esta primera función, por tanto permite terminar el asunto pendiente, evitando un juicio largo y engorroso.

La segunda función

Como habilitante para demandar en juicio: Si desafortunadamente los padres no llegan a acuerdo, el mediador familiar levantará un acta y emitirá un documento llamado “Certificado de Mediación Frustrada”:

Con este certificado, el padre o la madre podrá demandar ante los Juzgados de Familia, el Cuidado Personal de los hijos.

Es importante destacarles, que sin ese documento no se podrá demandar, ya que la ley exige que los padres previamente hayan hecho los intentos por acordarse en esta mediación.

Entonces por eso decimos que cumple una doble función:

• Como un medio económico, rápido y eficaz de solucionar este tema pendiente de manera definitiva.
• Como forma de cumplir con el requisito legal para demandar el Cuidado personal de los hijos.

¿Como es este proceso de mediación?

Tal como lo vimos en el capítulo de alimentos, la persona que quiera reclamar el Cuidado Personal de sus hijos, primero deberá a tomar una hora en algún centro de mediación familiar establecidos en Chile.

Estas mediaciones son gratuitas para aquellas personas que tienen ingresos iguales o inferiores a $1.241.962, en los centros de mediación licitados estatales.

En todo caso se podrá optar por centros de mediación particulares o pagados o si no califica, los cuales rondan entre los $40.000 a $70.000.-

 Con su Clave Unica, puede tomar hora en este enlace.

1º El mediador toma esta solicitud  y citará a ese padre o madre que tiene a cargo a sus hijos por la vía más expedita (carta certificada, correo electrónico, contacto por teléfono) a una fecha y hora para esta mediación.

2º Lo citará una segunda vez,  si en la primera no asistió. (no es un juicio, acá no se requiere abogado, de hecho uno debe concurrir personalmente, no se puede hacer a través de un poder o un mandato, para que lo represente un abogado u otra persona).

3º El mediador instará al padre y la madre a llegar a algún tipo de acuerdo.

Sin perjuicio que es una instancia no judicial (es un simple trámite administrativo, pero que igual debe cumplirse por ley si se quiere demandar), es muy conveniente, asesorarse por un abogado, para que éste lo pueda preparar para la mediación, e informarle de las posibilidades de éxito de su causa particular.

Entonces, si no se llega a acuerdo, el mediador hará constar este hecho entregando a los padres un certificado de mediación frustrada, que permitirá seguir por la vía judicial la reclamación de este Cuidado Personal.

El camino de un juicio ante los Juzgados de Familia.

Lamentablemente no se pudo llegar a acuerdo en las diferentes vías de solución para regularlos.

Toca entonces, hacerlo por la vía judicial a través de una Demanda de Cuidado Personal.

En este caso, es el juez quien decidirá, cuál  de los padres es el mas idóneo para hacerse cargo del cuidado personal de los niños.

Estos juicios son uno de los que revisten mayor complejidad en el área del Derecho de Familia.

¿Cómo es un juicio de tuición o Cuidado Personal?

Teniendo entonces nuestro Certificado de Mediación Frustrada, previa solicitud de una Mediación Familiar,  el abogado deberá analizar y ver todos los antecedentes de su cliente para elaborar una demanda completa.

Deberá en ella, consignar todos los hechos, que a su criterio consideren relevantes para demostrarle al juez, que su representado posee las mejores capacidades para hacerse cargo de sus hijos.

Por lo general para elaborar las demandas requieren de varias reuniones.

La demanda de Cuidado Personal

En esta demanda, junto con demandar el Cuidado Personal de los hijos,  el abogado deberá solicitar también una medida cautelar llamada “Cuidado Personal Provisorio”.

Esta medida tiene por objeto que, antes de entrar al juicio propiamente tal  y atendida la gravedad de las circunstancias para cada caso en particular (por ejemplo uno de los padres es alcohólico drogadicto, golpea o maltrata de diversas formas a los niños), obtener el cuidado de los hijos mientras se tramita el juicio.

Para ello, el juez dispondrá la entrega inmediata de los hijos, con auxilio de la fuerza publica en caso de que tiene a cargo en esos momentos a los hijos se niegue a entregarlos.

La Audiencia Preparatoria.

Esta audiencia tiene por objeto, exponer la demanda al juez y ofrecer con qué prueba se valdrán padre y madre para acreditar sus dichos y defensas.

Pero acá hay un punto muy importante:

Antes de entrar a audiencia ante el Tribunal, nos citarán previamente ante un Consejero Técnico, en una oficina aparte.

Este consejero técnico, vendría siendo como un auxiliar del juez, e instará a las partes a llegar a un acuerdo.

Estas personas, por lo general son psicólogos o asistentes sociales, con formación jurídica en materias de familia.

Aquí puede pasar que este Consejero Técnico, logre algún tipo de acuerdo entre los padres.

Sobretodo, si el consejero técnico en base a los hechos y las entrevista que pueda apreciar respecto las aptitudes de los padres,  puede determinar que ambos son padres son idóneos. En ese caso invitará a los padres a acordar que el cuidado personal lo ejerzan de manera compartida.

Ojo que es muy importante la disposición para lograr acuerdos entre padres frente al consejero técnico, ya que uno de los puntos (como lo tratamos en líneas anteriores) es la disponibilidad de las partes a lograr acuerdos, al momento de determinar quién se quedará con los hijos.

En todo caso, si en base de los antecedentes que pueda lograr ver el consejero técnico que los niños corren peligro, o están en manos de un padre o madre maltratador, desde luego, no instará a lograr acuerdos compartidos.

Entonces: Si en esta entrevista previa(que se realiza en una oficina a parte del tribunal) con el consejero técnico,  se logra llegar a un acuerdo (por ejemplo felizmente los padres decidieron que el cuidado de los hijos ser de manera compartida) , se procede a entrar a la Audiencia Preparatoria ante el juez, y el Consejero Técnico le expondrá al juez, que padre y madre llegaron a un acuerdo.

Éste le relatará las condiciones del acuerdo, el juez le preguntará a los padres si ese es el acuerdo en que llegaron, y en caso de que los padres lo ratifiquen, se levantará un acta de este acuerdo y el juicio se termina.

Este acuerdo hace las veces de una sentencia judicial, esto es, que tienen la misma equivalencia.

Ahora puede pasar que:

Simplemente no se pudo llegar a acuerdo con el Consejero Técnico.

 Entonces, se pasa a la Audiencia Preparatoria, que como habíamos adelantado, los abogados exponen sus demandas y enuncian cual es la prueba por la cual se harán valer.

Terminada esta audiencia, el juez dictará fecha para otra audiencia, llamada Audiencia de Juicio, la que tiene por objeto incorporar materialmente la prueba ofrecida en la audiencia preparatoria.

Por ejemplo si en la Audiencia Preparatoria, el abogado dijo que se valdrá de un informe psicológico de los niños, en la audiencia de juicio el abogado entregará materialmente el documento del informe pericial, y procederá a interrogar al perito quien asistirá a la audiencia de juicio.

Otro ejemplo si el abogado expone en la Audiencia Preparatoria que se valdrá de un determinado testigo por ejemplo a “Susana”, la abuela paterna de los niños, entonces en la Audiencia de Juicio, Susana deberá asistir para que sea interrogada en esa audiencia.

En la Audiencia de Juicio, el Juez dictará sentencia, inmediatamente, determinando si se acoje o se rechaza la demanda de cuidado personal.

Estas audiencias pueden alargarse por horas, y si es el caso, se hace un receso para hacer una continuación de audiencia para otra fecha.

Por esos estos juicios pueden tardar hasta medio año o incluso más en el peor de los casos.

Si soy padre (hombre)

¿Tengo posibilidades de tener el cuidado personal de mis hijos?

Claro que si. Como habíamos explicado anteriormente, la nueva ley de amor de papá emparejó la situación respecto de los hijos.

Antes el cuidado por ley correspondía a la madre. Cuando se demandaba, uno tenía que probar la falta de capacidad e idoneidad grave de la madre para que el cuidado personal se le atribuyera al padre.

Ahora todo cambió. Como habíamos visto, existen múltiples criterios para determinar cuál de los dos padres es el más idóneo para hacerse cargo de los hijos.

Y la prueba fundamental ya no se avoca exclusivamente en probar la falta de idoneidad moral de uno de los padres, si no que lo fundamental es probar cual de los dos padres reporta más beneficio a los niños.

¿Los abuelos o un tercero como un tío, pueden pedir el cuidado personal?

Si. La ley establece que pueden pedirlas, dando preferencia a los lazos sanguíneos más cercanos de los niños.

Por ejemplo si ambos padres son alcohólicos y dejan abandonados a los niños al cuidado de su tío. Pero el abuelo, que también es idóneo preferirá este antes que el tío, si el abuelo demuestra que tiene capacidades para criar a sus nietos.

Eso si que para que un tercero o el abuelo pueda pedir hacerse cargo de los niños, deberá citar a ambos padres a mediación primero que todo para poder demandarlos.

¿Que tiene que ver los alimentos con el cuidado personal?

Aunque son dos naturalezas diferentes, entre Cuidado Personal y Alimentos, existe una relación:

La persona que tiene el cuidado personal de los niños, habilita para demandar de alimentos menores en representación de los hijos.

Y vice versa:

Si se pierde el cuidado personal de los hijos, y si a ese padre o madre era antes la encargada de recibir esos alimentos en favor de los niños, ahora deberá demandarse de cese de ellos, ya que no se tiene ya el cuidado personal.

Este cese de alimentos, no opera de manera automática: Hay que demandarlo, y este cese sea declarado judicialmente (también el cese puede ser a través de una escritura redactada por un abogado, para evitar juicios.

Por ejemplo la madre que tenia el cuidado personal de sus dos hijos, percibía una pensión de alimentos.

Pero fue demandada por el padre de los niños, dado que la madre era alcohólica y golpeadora, y los niños le pedían a su padre que querían vivir con el.

Entonces si el padre obtiene el cuidado personal de esos niños, deberá a su vez demandar de cese de alimentos a la madre, ya que se acabó el motivo para darlos.

Reiteramos, no es automático. Deberá demandarse si o si el cese de los alimentos.

¿Se puede perder el cuidado personal de los hijos?

Desde luego que si. Pero debe ser por motivos calificados, todos aquellos que atenten con los derechos de los niños, o se determine que es más conveniente para ellos no quedarse a cargo de los niños.

En todo caso hay que siempre tener presente, que el hecho de que se pierda el cuidado personal de los niños, automáticamente habilitará a ese padre o madre a poder reclamar las visitas o la relación directa y regular para los hijos.

Esperando que este artículo haya contribuido a aclarar sus dudas, nos despedimos cordialmente.